对《反不正当竞争法修改稿》的修改意见
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）于1993年颁布，其背景是在中美之间就知识产权的保护问题达成谅解备忘录后，因此整部法律关于知识产权的条文居多。此法距今已经十六年，已无法全面系统的解决目前经济现状下的相关问题，国务院法制办于2006年9月出台了《反不正当竞争法修改稿》。
应美国商会的邀请，美国达瑞律师事务所的胡晓敏律师根据其对美国法律体系和中国国情的了解，对《反不正当竞争法修改稿》提出了以下修改意见：
1. 系统的名词定义。无论是修改稿还是原法律，针对专有名词的定义散落在法律的各个角落， 建议列出针对法律用语的专门定义，附在整部法律的最后。
2. 法律的完整性。由于中国不是判例法国家， 建议修改法律时尽量考虑到之前的案件、司法解释和新的违法行为，以便保证整部法律的完整性。
3. 具体的适用主体。随着中国在世界经济中地位的提高和涉外经济活动的增加，反不正当竞争法的适用主体应该扩大并且明确。在《反不正当竞争法修改稿》中，其适用主体是 “经营者”，包括“从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。” 此定义过于笼统,建议增加国家机关及其工作人员。因为滥用职权，玩忽职守而违反反不正当竞争法的国家工作人员也必须成为此法的适用主体之一。
4. 商业贿赂。 近几年,商业贿赂是中国关注的一个焦点，《反不正当竞争法修改稿》中的第八条涉及到国家工作人员的商业贿赂，规定 “对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 但是， 并没有任何对此类单位和个人的处罚规定。 虽然刑法中也有关于受贿罪的规定，但是两部法律都没有详细的对 “商业贿赂” 的明确定义， 涉案范围的界定， 追究责任的时效规定，也没有确定哪个部门有权认定商业贿赂行为。建议用列举的方式明确属于商业贿赂的行为，并增加对国家工作人员受贿的处罚规定，同时加大处罚力度。
5. 社会公认的商业道德。 建议修改第二条第二款中的用语“遵守社会公认的商业道德”或增加对于“社会公认的商业道德”的定义。法学界以及律师界对 “公认的商业道德”的解释一般是 “忠于职守，诚信无欺，礼貌待客，文明经商和公平竞争。”但是《反不正当竞争法修改稿》并没有包涵这样的定义。 也有律师认为，“公认的商业道德”范围太广，无法给出确切的定义。在判例法系国家，律师可以根据判例来解释类似“公认的商业道德”的定义和在某个具体的案件中的含义， 但是中国不是判例法国家，所以简单的列出“公认的商业道德”的实践性或可操作性不强。建议把“忠于职守，诚信无欺，礼貌待客，文明经商和公平竞争”或其他对于商业道德的诠释列入本法，作为“公认的商业道德”的定义。
6. 恶意和善意。 一般来说， 侵权都是有善意和恶意之分的。 美国法律针对恶意和善意侵权的处罚不同。而根据巴黎公约的规定，恶意抢注是没有追究责任的时效限制的，其他抢注的追究责任时效则是五年。虽然，中国民法中已经涉及到善意和恶意的应用：比如善意取得，恶意和善意占有等，但是在知识产权的侵权行为中并没有明确区分善意和恶意侵权。 《反不正当竞争法修改稿》的第五条列举了一些不正当竞争行为，建议区分恶意或善意使用知名商标，域名或企业名称等， 并制订不同的处罚。
7. 政府部门的期限。 《反不正当竞争法修改稿》的第十三条属于新增条款，是原1993年反不正当竞争法中没有的。 根据第十三条的相关内容：其他不正当行为由省级以上工商行政管理部门处罚并报国务院工商行政管理部门备案。如果国务院认为有误，应当予以纠正，但是并没有给出国务院处理的期限。2007年颁布的反垄断法中的二十五条就规定国务院反垄断部门要在30天对所递交的材料进行审查。为了提高政府效率，应对国务院的纠正期限做出规定，建议30天。
8. 政府行使权利的标准。《反不正当竞争法修改稿》的第十五条赋予检查机关一定的职权，但是问题是修改稿并没有指出在什么情况下检查机关可以行使这样的职权，只是笼统的规定“在监督检查不正当竞争行为时。” 这样的条文会给予检查机关太多的权利，不利于市场经济及其本身的监控体系的发展。 建议规定至少在有不正当竞争的嫌疑或是已经收集或掌握到违反本法的证据的情况下才能行使现场检查，对经营者进行询问，对相关财物、帐簿、 票据和文件进行复制或扣押。
胡晓敏 律师
美国达瑞律师事务所
