June 2009

  金融危机带来的不仅是锐减的订单，还有频发的国际商事纠纷，用国际仲裁速战速决正成为许多中国企业的选择 　　“已经在上海港码头‘蹲’了三个星期了。”何焕伟无奈地抽着烟，越来越发愁。 　　作为一家化工原料产品的企业老板，他三个星期前听说价值几千万元的货压在上海港就急忙赶了过来，“对方不收货，因为经济危机，价格在一天天地降，谁收了货谁就等于砸在了自己手里。”何焕伟所说的“对方”是一家爱尔兰企业，他们之前有着多年合作关系。 　　“这样的事情现在频繁出现，我们做国际仲裁的律师都忙坏了。”君和律师事务所的陈贵阳律师告诉记者，因为全球经济不稳定，我国的外贸出口企业又很多，在经济不景气的时候，资金链都很紧张，所以类似的国际商事纠纷越来越多。要想尽快解决，它们大多数都涉及到要仲裁，而且是去国外仲裁。“在这个关键的时候，就看出了仲裁条款乃至协议签订的规范有多重要，甚至涉及到企业的生死存亡。”陈律师说。   仲裁条款埋下的隐患 　　仲裁，作为一种争端解决机制的另一种途径，拥有传统诉讼所不具备的优势，比如高效、快速和终局性。达瑞律师事务所董事合伙人迈克尔·迪亚斯非常推荐国际贸易企业在签订国际贸易和国际商事合同的时候对于纠纷的解决选择仲裁，“仲裁往往比诉讼更加快速，且‘一审终审’，这非常适合现在的企业需求，否则打官司，‘拖都被拖死了’”，而且仲裁案件不公开审理，能够有效地保护当事人的商业秘密和商业信誉。 　　但现实情况是，很多中国公司都不重视合同中仲裁条款的签订，结果为以后的纠纷埋下了很大隐患。因此，如何签订一个日后发生纠纷时对自己有利的仲裁条款非常重要。 　　事实上，仲裁条款的独立性是指仲裁条款作为主合同的一个条款，尽管其依附于主合同，但其仍然可以与主合同的其他条款分离，独立于它所依附的主合同而存在，即仲裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效，也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时，合同的当事人依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，由仲裁机构对他们之间的争议作出裁决。 　　在何焕伟与那家爱尔兰公司签订的合同中规定，一旦发生纠纷，双方去香港仲裁。但是仲裁条款中并没有规定其他仲裁细节。 　　“这就为我们马上要打的官司埋下了隐患。” 何焕伟聘请的法律顾问说，“一些看似非常清楚的仲裁条款，实际上却存在着许多致命伤。”达瑞律师事务所的合伙人卡洛斯也认为，“一些看似完备的仲裁条款，实际上没有写清楚仲裁适用什么法律，这是非常重要的。还有的条款虽然说清了仲裁地但是没有写清如何仲裁，这都是由于他们的条款在适用仲裁法和程序规则上缺乏具体性造成的。” 　　因此，一个完整的仲裁条款中必备的条款包括：仲裁地、仲裁语言、仲裁法、适用仲裁规则、适用的实体法、仲裁庭的组成、仲裁裁决和确认仲裁地的管辖地的同意。 　　另外，律师提醒，还有一点应该注意，仲裁协议应是书面的。国际商事仲裁示范法中规定，仲裁协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。 　　 “公司印章”效力不抵“亲笔签名” 　　马上就要去香港打官司了，何焕伟的心里还是没有底。但是他仍做出了一个决定：找一家有海外办事处，并且有经验的律师事务所。 　　“这点非常重要，个别公司常常因追求低成本而误大事，选错人，因为错误的理由聘请那些对国际仲裁缺乏实践经验的律师。这种错误观点，从长远来看，因为代理律师缺乏经验，在仲裁中失败，往往给公司带来更大的损失。其次，企业所聘请的律师要用国际仲裁的思维方式行事，而不是国际诉讼。”路伟律师事务所仲裁专家林文杰举了一个例子：有的律师常常因为对方代理人没有当事人的“公司印章”，而质疑对方代理人的授权问题。然而大部分的国际仲裁法庭往往不会简单地认可公司印章的效力，一个高级经理的亲笔签名反而是更有效的授权证据。这就是仲裁和诉讼对取证环节的明显不同。 　　另一方面，一些中方企业有时候很难理解国际仲裁庭对证据适用的要求。在整理何焕伟公司的一些证据时，律师建议中国企业一定不要依靠证人的直接口头证词或者传闻，一定要看重书面证据，汇编和组织文件都非常重要，因为在缺乏书面或其他形式的同类证据时，非中方仲裁员通常会怀疑中国证人证词的准确性。 　　“在国外打官司或者仲裁，对案情书面陈述或证人陈述的细节要求与国内的诉讼和仲裁的要求是完全不同的。中国的当事人常常没有遵循国外的规则，提交没有针对性或不认真起草的陈述。在听讼阶段，这就直接导致了中国当事人常常要求对陈述内容进行纠正，显然，这将遭到仲裁庭的拒绝，因为所有的观点证据都必须在听证之前出示完毕，不得修改。”林文杰说。   提起反诉需要为对方付费 　　对于国际仲裁的案子，大多数企业恐怕最关注的还有打官司的费用了。 　　“如果企业到国际商会、伦敦国际仲裁院和香港国际仲裁中心去仲裁，他们会发现在中国内地看不到的两个特点：第一，仲裁庭会命令败诉方支付部分或全部胜诉方的仲裁费（包括律师费）。第二，在进入仲裁程序以前，原告可能被要求为对方的律师费支付保证金。”林文杰说：“尤其是第二个特点，常常被中国企业忽视。如果中国企业在仲裁中成为被告，他常常要求他们的律师提起反诉，比如对方提起1000万美元的诉讼请求时，中国企业常常会在反诉中提出多一倍的反诉请求。 　　中国当事人会惊喜地发现，他们的反诉很多时候居然被接受，但麻烦随之而来，因为对方应对反诉还需支付律师费用，中国当事人就必须为这笔费用支付保证金。”此外，企业需要知道的是，商事合同当事人解决其争议的方式多种多样，但是，只有诉讼判决和仲裁裁决才对当事人具有约束力并可强制执行。仲裁裁决不同于法院判决，仲裁裁决不能上诉，一经作出即为终局，对当事人具有约束力。“也就是说仲裁裁决不论在何国境内作出，均应承认具有约束力，而且经向主管法院提出书面申请，即应予以执行。”陈贵阳律师说。仲裁裁决虽然可能在裁决作出地被法院裁定撤销或在执行地被法院裁定不予承认和执行，但是，法院裁定撤销或不予承认和执行的理由是非常有限的，在涉外仲裁中通常仅限于程序问题。   来源: 中国经营报